特邀嘉宾

　　周　婧　成都市锦江区监委委员

　　娄晨红　成都市锦江区纪委监委第一纪检监察室主任

　　杜世华　成都市锦江区人民检察院第一检察部副主任

　　孙媛媛　成都市锦江区人民法院刑事审判庭副庭长

　　编者按

　　本案中，曾武参与出资成立百年春熙企管公司，并由其亲属代持股份，后获得投资报酬，应如何定性？曾武利用职务便利，伙同李某、杨某承租国有资产后转租，非法获取巨额经济利益，构成受贿罪还是贪污罪？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　曾武，男，1993年4月加入中国共产党。曾任成都兴锦生态建设投资集团有限公司（国有公司）党委书记、董事长，成都市百年春熙建设投资发展有限责任公司（国有公司，以下简称百年春熙建投公司）董事长、总经理等职。

　　违反廉洁纪律。2015年12月，百年春熙建投公司与11名自然人共同出资3000万元人民币成立百年春熙企业管理有限公司（以下简称百年春熙企管公司）。曾武出资300万元占股10%，由其亲属卢某某代持。2015年12月至2016年6月，百年春熙企管公司陆续支付3000万元，收购四川某幼教公司的66%股份。2018年4月，11名自然人将股份转让给某实业公司，曾武所持10%股份获利180万元。

　　受贿罪。2009年11月至2017年11月，曾武利用担任百年春熙建投公司董事长、总经理的职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物共计160万元。

　　其中，2010年6月，曾武的同学冉某某成立甲公司，由李某担任该公司的法定代表人，负责该公司的经营。2011年，冉某某以赠送甲公司20%股份给曾武为对价，请托曾武将百年春熙建投公司的广告资源交其经营，曾武表示同意。冉某某为将广告资源变现，以甲公司名义入股甘某某实际控制的乙公司，占股51%，并与甘某某约定双方共同经营乙公司，其中百年春熙建投公司相关广告项目利润甲公司分成60%，甘某某分成40%。2014年2月，冉某某将其持有甲公司的股份转让给李某，李某成为甲公司的实际控制人，并表示延续冉某某与曾武的约定。2011年5月至2016年4月，在曾武的帮助下，乙公司从百年春熙建投公司承接多个广告业务，冉某某、李某将承接该业务所获收益的20%以分红名义送给曾武，共计60万元。

　　2014年3月，乙公司总经理杨某发现春熙路某段可以做广告业务，遂与李某商议由李某出面请托曾武在该处开展广告业务。曾武同意后，李某、杨某以甲公司名义与百年春熙建投公司签订广告位经营使用合同。为感谢曾武的帮助，李某、杨某送给曾武20万元。

　　贪污罪。2014年，百年春熙建投公司管理的A商铺对外出租期限将至，曾武在明知百年春熙建投公司规定承租方不得对外转租的情况下，授意李某竞拍A商铺，并寻找潜在转租对象以便后续转租获利。李某与杨某商议后，以丙公司名义参与竞拍。在曾武的帮助下，李某以丙公司名义获得了A商铺2014年11月2日至2019年11月1日的承租权，价格为每年130万元（低于市场价格）。承租后李某将A商铺直接转租给原租用方，价格为每年400万元至466.56万元不等。2019年7月，在曾武的操作下，李某再次以丙公司名义获得了A商铺2020年1月2日至2025年1月1日的承租权，价格为每年148万元（低于市场价格）。承租后李某仍然将商铺转租给原租用方，价格为每年450万元。截至案发，曾武、李某、杨某以丙公司名义共收到租金3509万余元，向百年春熙建投公司支付租金1094万元，获得转租利润2415万余元。每年分配转租利润时，均由李某与曾武商议，并由曾武决定三人的分配比例。最终，曾武分得转租利润1030万元，并用其中80万元购买房产，杨某分得87万元，剩余1298万余元由李某支配以及用于丙公司正常运营。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2022年3月15日，成都市锦江区纪委监委对曾武涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。同年3月16日，经成都市监委批准，对其采取留置措施。同年6月16日，经成都市监委批准，对其延长留置时间3个月。

　　【党纪政务处分】2022年9月14日，经成都市锦江区纪委常委会会议研究并报锦江区委批准，决定给予曾武开除党籍处分；由锦江区监委给予其开除公职处分。

　　【移送审查起诉】2022年9月15日，锦江区监委将曾武涉嫌职务犯罪问题移送锦江区人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2022年10月26日，锦江区人民检察院以曾武涉嫌受贿罪、贪污罪向锦江区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年12月8日，锦江区人民法院一审判决曾武犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金一百四十万元。曾武不服，提起上诉。

　　【二审裁定】2024年6月18日，成都市中级人民法院裁定，驳回上诉，维持原判。

　　本案中，曾武参与出资成立百年春熙企管公司，并由其亲属代持股份，后获得投资报酬，应如何定性？

　　周婧：经查，2015年12月，百年春熙建投公司与11名自然人共同出资3000万元成立百年春熙企管公司。百年春熙建投公司出资1350万元占股45%，11名自然人共出资1650万元占股55%，其中曾武出资300万元占股10%，由其亲属卢某某代持。2015年12月至2016年6月，百年春熙企管公司陆续支付3000万元，收购四川某幼教公司的66%股份。2018年4月，11名自然人将股份转让给某实业公司，曾武从中获利180万元。

　　第一，《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》明确，国有企业领导人员不得个人从事营利性经营活动和有偿中介活动，或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股。从百年春熙企管公司的股权结构来看，百年春熙建投公司占股45%，是一个典型的百年春熙建投公司关联企业，曾武的行为违反了上述规定。

　　第二，根据2015年《中国共产党纪律处分条例》第八十八条规定，违反有关规定从事营利活动，拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。曾武入股百年春熙企管公司后将其股份让亲戚代持，主观上具有明知行为违规违纪并试图逃避组织审查的故意。由此可见，曾武出资入股关联企业并获取股份转让溢价的行为，实质是利用职权，违规入股关联企业，谋取个人利益，侵犯了职务行为的廉洁性，应根据2015年《中国共产党纪律处分条例》第八十八条规定，定性为违反廉洁纪律。

　　曾武利用职务便利，伙同李某、杨某承租国有资产后转租，非法获取巨额经济利益，构成受贿罪还是贪污罪？

　　周婧：受贿罪和贪污罪在犯罪构成上的区别主要在于主观方面和客观方面不同。从主观方面上看，受贿罪以获取行贿人给付的财物（权力对价）为目的；贪污罪以非法占有公共财物为目的。从客观方面上看，受贿罪表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益；贪污罪表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

　　具体到本案中，主观上曾武获知百年春熙建投公司管理的A商铺租期即将到期后，产生了伙同他人承租之后转租赚取差价的意图。客观上曾武授意李某竞拍A商铺，并寻找潜在转租对象。在A商铺对外招租时，利用职权使丙公司中标，且中标价低于市场价格。在获取转租利润后，曾武主导三人的分赃份额。由此可见，曾武利用职务便利，伙同李某、杨某承租国有资产后转租他人获利，相关获利本应归属国有，其具有非法占有公共财物的主观目的和客观行为，符合贪污罪的犯罪构成。

　　在审理时有观点认为，曾武的行为涉嫌受贿罪，我们对此不予采纳。主观上曾武没有利用职务便利为李某、杨某谋取利益，从而收受二人的回扣或者好处费的故意，而是希望通过承租A商铺转租，为自己谋取利益。客观上，曾武行为侵犯的是国家利益，而非李某、杨某二人个人利益。李某、杨某二人不是行贿人，A商铺的原租用方系在市场价格内承租该商铺，也不具有向曾武等人行贿的故意。因此，曾武上述行为不符合受贿罪的构成要件。

　　杜世华：本案中，百年春熙建投公司在管理经营A商铺过程中产生的收益属于国有资产，且为保证A商铺的租金收益，该公司明确要求承租者不得转租。曾武作为百年春熙建投公司的董事长、总经理，明知“承租者不得转租”的规定，为谋取巨额利益，授意李某参与竞拍，并利用职权帮助丙公司以低于市场价的价格承租A商铺，后又主导将A商铺转租他人，相当于增设中间环节，将应当归于百年春熙建投公司的利润截留，使得该公司丧失了可获得的财产利益，本质是国家工作人员与他人勾结利用职权侵吞国有资产，应当评价为贪污罪。

　　根据最高人民法院《澳门新濠天地_中国体彩网手机版app-娱乐场官网：审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。本案中，曾武系贪污犯意的提起者，也是贪污犯罪的策划者，其利用职务便利使丙公司竞拍获得A商铺，且决定转租利润的分配，在贪污犯罪中起到主导作用，系主犯。李某、杨某明知竞拍取得A商铺的经营权是曾武利用职权的结果，也明知三人共同的目的就是转租赚取差价，仍然参与其中并分得差价，与曾武构成贪污罪的共犯。其中，李某在竞拍A商铺、寻找转租对象以及与曾武共同商议利润分配事宜上均起到主要作用，应认定为主犯；杨某在共同犯罪中系听从曾武和李某的安排，起次要、辅助作用，应认定为从犯。

　　曾武收受冉某某提供的干股后以分红名义获得60万元，受贿数额如何认定？

　　娄晨红：经查，曾武在担任百年春熙建投公司董事长、总经理期间，接受冉某某请托，将百年春熙建投公司相关广告业务交给冉某某承接，冉某某以赠送甲公司20%股份的方式回报曾武，曾武表示同意。曾武并未实际投资甲公司，也未参与甲公司经营管理。在认定曾武该起事实的受贿数额时，有两种不同意见。第一种意见认为，曾武收受的财物是股份，应该以曾武收受干股时其所收股份的价值计算，分红款60万元认定为孳息。第二种意见认为，应以曾武实际获利的60万元认定其受贿数额。我们采纳第二种意见。

　　根据“两高”《澳门新濠天地_中国体彩网手机版app-娱乐场官网：办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。经查，本案中曾武收受甲公司的20%股份后没有进行股权转让登记，股份未实际发生转让，且冉某某、李某给予曾武的60万元并非冉某某、李某根据曾武所持甲公司20%股份计算出的“分红”，而是曾武帮助乙公司承接广告业务后，乙公司在上述业务中所获收益的20%。曾武、冉某某、李某从未就20%股份的股权转让登记、股权价值、分红等事宜进行商议，该60万元是乙公司在曾武帮助下所获经营收益的20%，不涉及甲公司其他正常经营业务的收益。因此，上述60万元并非真实的干股收益，所谓的“股权分红”只不过是双方达成权钱交易的一个托辞。综上，曾武该笔受贿数额应认定为60万元。

　　法院在对曾武、李某、杨某量刑时有何考量？李某、杨某和曾武的违法所得如何追缴？

　　孙媛媛：本案中，对于曾武犯受贿罪，量刑时法院综合考虑其受贿次数、受贿金额160万元的犯罪情节，根据“两高”《澳门新濠天地_中国体彩网手机版app-娱乐场官网：办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，在有期徒刑三年至十年判处刑罚，并处罚金。曾武具有坦白情节，可以从轻处罚。因此对曾武犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元。对于曾武犯贪污罪，贪污数额特别巨大，且系主犯，依法应判处十年以上有期徒刑，综合考量曾武的犯罪事实、情节等，最终法院对曾武犯贪污罪判处有期徒刑十二年，并处罚金一百万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金一百四十万元。

　　对于李某、杨某犯行贿罪，法院根据二人各自行贿次数、金额，具有坦白情节等，综合考虑量刑。需要注意的是，杨某仅有一次行贿行为，该起事实发生在2014年，在2015年11月1日刑法修正案（九）施行之前，刑法修正案（九）第四十五条对《中华人民共和国刑法》第三百九十条作了修改，对犯行贿罪的行为增加了并处罚金的规定。根据“从旧兼从轻”的原则，对杨某判处行贿罪，无需并处罚金。在共同贪污犯罪中，李某系主犯，杨某系从犯，可以比照主犯减轻处罚，最终，法院综合考量上述量刑情节，判决李某犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金八十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金一百万元。判决杨某犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。判决现已生效。

　　本着全面追缴、合法追缴、及时追缴的原则，对曾武、李某、杨某在犯罪过程中直接或间接获取的财物或利益、违法所得产生的收益予以追缴。具体而言，第一，在行贿受贿犯罪中，曾武受贿160万元的直接财物需要追缴。李某和杨某在对曾武行贿后不当获利部分，应予追缴。第二，在贪污犯罪中，曾武三人共同贪污2415万余元，曾武分得1030万元后，转给他人300万元，该300万元已由他人退缴，剩余730万元向曾武追缴，曾武用违法所得中的80万元购买房产，该80万元对应的房产增值收益也应予以追缴。杨某在共同贪污中获取87万元违法所得由杨某退缴。三人共同贪污的剩余款项1298万余元由李某支配以及用于丙公司运营，应对该违法所得予以追缴。（中央纪委澳门新濠天地_中国体彩网手机版app-娱乐场官网网站 方弈霏）